Articolo a cura di Dott.ssa Laura Aliberti, specializzata in Anti-Bribery and Corruption, esperta in Internal Auditing
L’istituto giuridico italiano del whistleblowing conquista un importante traguardo, su un piano nazionale ed europeo, con la legge n. 179/2017, intitolata “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”. La novella disciplina italiana, oltre a rafforzare le tutele del whistleblower pubblico con molteplici modifiche all’originario articolo 54 – bis del decreto legislativo 165/2001, estende il campo di applicazione delle misure di protezione anche ai dipendenti del settore privato con una modifica al D.lgs. 231/20011.
La scelta del legislatore italiano di legare il sistema di tutele previsto per il dipendente privato all’adozione del modello di compliance, limita fortemente l’ambito operativo della normativa, sia sotto il profilo soggettivo sia sotto quello oggettivo. Effettivamente, la copertura del whistleblower privato è parziale, poiché subordinata all’adozione del Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (MOG 231). In poche parole, solo le aziende che scelgono volontariamente di predisporre i modelli organizzativi 231, dovranno necessariamente adottare una procedura di segnalazione conforme ai requisiti previsti dall’ordinamento italiano in materia di whistleblowing.
Esaminiamo rapidamente i cambiamenti più rilevanti della legge 179/2017, che seppur non rappresenta un punto di arrivo in ambito privatistico, simboleggia senz’altro un ottimo punto di partenza. Le nuove misure di protezione applicabili al dipendente privato che segnala quelle condotte, che integrano i reati presupposto riportati nel Modello 231, configurano l’obbligo di prevedere:
- a) uno o più canali che consentano ai soggetti indicati nell’articolo 5, comma 1, lettere a) e b), di presentare, a tutela dell’integrità dell’ente, segnalazioni circostanziate di condotte illecite, rilevanti ai sensi del presente decreto e fondate su elementi di fatto precisi e concordanti, o di violazioni del modello di organizzazione e gestione dell’ente, di cui siano venuti a conoscenza in ragione delle funzioni svolte; tali canali garantiscono la riservatezza dell’identità del segnalante nelle attività di gestione della segnalazione;
- b) almeno un canale alternativo di segnalazione idoneo a garantire, con modalità informatiche, la riservatezza dell’identità del segnalante;
- c) il divieto di atti di ritorsione o discriminatori, diretti o indiretti, nei confronti del segnalante per motivi collegati, direttamente o indirettamente, alla segnalazione2.
Come in ambito pubblico, anche nel settore privato l’onere di provare che l’atto ritorsivo o discriminatorio non rappresenta un’illegittima conseguenza dell’attività di segnalazione, non risulta a carico del whistleblower privato ma del datore di lavoro. Inoltre, il comma 2 – quater, inserito nell’articolo 6, comma 2 del D. Lgs 231/2001 prevede espressamente la nullità di qualsiasi azione ritorsiva o discriminatoria adottata nei confronti del segnalante e l’introduzione di un sistema sanzionatorio nei confronti di chi violi le misure di tutela previste per il whistleblower. Soddisfatti questi requisiti basilari, le aziende private godono di un ampio margine di operatività in merito alla ricezione e gestione di un processo di segnalazione.
Gli impatti della direttiva europea
La Direttiva (UE) 2019/19373 del Parlamento europeo e del Consiglio riguardante la “protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione”4 prevede una copertura totale per il whistleblower europeo, senza differenziazioni tra il settore pubblico e privato. L’obiettivo principale è quello di garantire a livello europeo degli standard minimi di protezione per il whistleblower al fine di superare le diversità di trattamento esistenti fra i vari Paesi europei e, di conseguenza, proteggere il segnalante dalle discriminazioni che possono scaturire dalle differenti legislazioni nazionali in materia di whistleblowing. La Direttiva europea costituisce uno stimolo di miglioramento delle procedure di ricezione e gestione delle segnalazioni in quei Paesi, come l’ordinamento italiano, in cui il whistleblower gode di un valido regime normativo. In ambito privatistico, tra l’altro, risulta estremamente interessante sottolineare che il legislatore europeo spinge l’ordinamento italiano a superare la restrittiva costruzione normativa e slegare definitivamente l’individuazione di una valida procedura di whistleblowing all’adozione di un MOG 231.
La legge europea, infatti, prevede la predisposizione di canali di segnalazione sia interni che esterni non solo per l’ambito pubblico ma anche per le aziende private con più di 50 dipendenti, a prescindere dall’adozione o meno di un modello di compliance. Si rileva un’ulteriore e importante novità, se per le pubbliche amministrazioni italiane è possibile dare vita ad un c.d. external whistleblowing5 grazie alla piattaforma informatica ANAC, in ambito privatistico risulterà necessario individuare una medesima Autorità indipendente in grado di gestire in autonomia il sistema per il ricevimento e il trattamento delle segnalazioni riguardanti le aziende private. Per quanto concerne questo elemento procedurale, la Direttiva europea individua anche un terzo canale definito pubblico poiché prevede una divulgazione pubblica delle informazioni relative alle violazioni del diritto dell’Unione. Naturalmente, per beneficiare delle tutele previste per il whistleblower, la divulgazione pubblica deve soddisfare determinate condizioni: ad esempio, se un dipendente ha segnalato ripetutamente una condotta illecita tramite i canali interni e/o esterni, senza ottenere alcuna risposta; appare legittimo e opportuno l’impiego di un canale pubblico, come quello dei media.
Perché un’azienda dovrebbe investire su un efficiente ed efficace sistema di segnalazione?
Il whistleblower è uno spettatore privilegiato della realtà lavorativa, che rileva situazioni (reali o potenziali) di rischio, le quali sfuggono dalle ordinarie forme di controllo. Egli pone in essere una scelta eticamente giusta che consente di migliorare la performance dell’azienda: un processo di whistleblowing contribuisce alla creazione di un ambiente lavorativo trasparente, responsabile e restio ad eventi “dannosi” per l’organizzazione.
È importante sottolineare che una cultura del silenzio non rende il dipendente un distaccato e inoffensivo spettatore dell’evento corruttivo, al contrario lo trasforma in un soggetto omertoso che non persegue gli interessi dell’azienda; questo sistema di omertà può generare gravi danni economici e reputazionali. Infatti, l’utilizzo di questo essenziale strumento di emersione di illeciti e irregolarità costituisce un beneficio per l’azienda poiché consente all’organizzazione di attuare interventi correttivi; inoltre, in un certo qual senso, preserva un interesse di confidenzialità, poiché la condotta svantaggiosa, o in casi estremi pericolosa, viene sollevata all’interno e non all’esterno di uno scenario lavorativo.
Insomma, risulta vantaggioso riconoscere il whistleblowing come uno strumento da tutelare e incentivare poiché proprio questo metaforico “colpo di fischietto” (il c.d. “to blow the whistle”) accende i riflettori su condotte non conformi alla legge o disfunzionali per l’organizzazione e consente di riportare le procedure amministrative e i comportamenti dei dipendenti sui “binari della legalità”, in un’ottica non solo di repressione, ma principalmente di prevenzione della corruzione6.
1 Il secondo articolo della legge n. 179/2017, recante “Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato” modifica l’articolo 6, comma 2 del decreto legislativo n. 231/2001 intitolato “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica”.
2 Articolo 2, comma 1 (Tutela del dipendente o collaboratore che segnala illeciti nel settore privato) della legge 30 novembre 2017, n. 179, Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato.
3 Direttiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2019, riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione.
4 a) Violazioni che rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’Unione di cui all’allegato relativamente ai seguenti settori: i) appalti pubblici; ii) servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo; iii) sicurezza e conformità dei prodotti; iv) sicurezza dei trasporti; v) tutela dell’ambiente; vi) radioprotezione e sicurezza nucleare; vii) sicurezza degli alimenti e dei mangimi e salute e benessere degli animali; viii) salute pubblica; ix) protezione dei consumatori; x) tutela della vita privata e protezione dei dati personali e sicurezza delle reti e dei sistemi informativi; b) violazioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di cui all’articolo 325 TFUE e ulteriormente specificate nelle pertinenti misure dell’Unione; c) violazioni riguardanti il mercato interno, di cui all’articolo 26, paragrafo 2, TFUE, comprese violazioni delle norme dell’Unione in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché violazioni riguardanti il mercato interno connesse ad atti che violano le norme in materia di imposta sulle società o i meccanismi il cui fine è ottenere un vantaggio fiscale che vanifica l’oggetto o la finalità della normativa applicabile in materia di imposta sulle società.
5Il processo di whistleblowing viene definito external, quando il destinatario della segnalazione è disposto al di fuori dei confini organizzativi dell’ente.
6Cfr. R. CANTONE, Segnalazioni di illeciti e tutela del dipendente pubblico: L’Italia investe nel whistleblowing importante strumento di prevenzione della corruzione, Rapporto sul whistleblower del 22 giugno 2016, pubblicato sul sito www.anticorruzione.it, p. 1.